Une marque non enregistrée est une marque unique utilisée pour identifier des marchandises dans le commerce. Il s’appuie sur les règles de droit commun concernant l’utilisation réelle et la territorialité pour conférer des droits de propriété exclusifs sur la marque plutôt que l’enregistrement auprès d’une entité gouvernementale. En vertu de la common law, un propriétaire de mots ou de symboles qui identifient de manière unique ses produits sur le marché a automatiquement des droits exclusifs sur la marque tant qu’il peut prouver qu’il a été le premier à l’utiliser. Il n’est pas nécessaire que la marque soit enregistrée auprès d’un organisme central pour que ces droits soient exécutoires, mais la portée de la marque est limitée à la zone de distribution du produit.
Les droits de marque dépendent des lois sur la propriété intellectuelle de chaque pays. Bien que la plupart des pays maintiennent un répertoire central des enregistrements de marques et aient établi à la fois un processus d’enregistrement et des recours légaux en cas de violation par la loi, l’enregistrement n’est pas requis pour obtenir des droits fondamentaux. Dans les pays dotés de systèmes juridiques basés sur la common law anglaise, une marque non enregistrée est défendable tant qu’il peut être prouvé qu’elle est unique et qu’elle a été utilisée dans le commerce avant tout contrefacteur ultérieur.
Une marque non enregistrée a une limitation importante dans la mesure où les droits sur la marque sont généralement limités à la zone d’influence de la marque. Si le produit de marque n’est distribué qu’au niveau régional, le droit d’usage de la marque n’est effectif que dans cette région. Le propriétaire d’une marque non enregistrée qui était bonne dans une région ne peut pas poursuivre quelqu’un pour contrefaçon pour avoir utilisé la marque dans un autre territoire où les produits du propriétaire d’origine ne sont pas encore distribués. En fait, la deuxième partie serait en mesure de prouver la première utilisation sur le nouveau territoire.
La mondialisation a considérablement réduit la valeur pratique d’une marque non enregistrée pour tout produit qui prévoit d’étendre sa distribution au fil du temps. S’appuyer sur les droits de marque de droit commun laisse la marque vulnérable car la protection suit la distribution, et un contrefacteur avisé peut prendre de l’avance sur la distribution et lier les droits d’une marque sur un territoire que le produit n’a pas encore atteint. L’enregistrement offre une protection automatique dans tout un pays, que la marque ait ou non été utilisée dans le commerce dans chaque région.
La tendance internationale du droit de la propriété intellectuelle est de permettre aux enregistrements de marques dans un pays d’être effectifs dans d’autres pays. Cela diminue encore la valeur d’une marque non enregistrée. Si un seul enregistrement peut fournir une protection quasi mondiale à une marque, il y a peu de raisons pour qu’une marque ne soit pas enregistrée. Les droits de common law ne seraient qu’un pis-aller qui offrirait une certaine protection jusqu’à ce qu’un enregistrement officiel puisse être effectué.