L’expression prenant le cinquième est le plus couramment utilisée en relation avec le cinquième amendement de la Constitution des États-Unis. Cet amendement, conçu pour protéger les citoyens américains contre les abus judiciaires de la part du gouvernement, concerne fréquemment les domaines de l’auto-incrimination dans un procès pénal ou civil. L’amendement couvre également la notion de double incrimination et d’appropriation par le gouvernement de la propriété privée lors d’un conflit de domaine éminent. Le cinquième amendement se lit comme suit :
Nul ne sera tenu de répondre d’un crime capital ou autrement infâme, sauf sur présentation ou mise en accusation d’un grand jury, sauf dans les cas survenant dans les forces terrestres ou navales, ou dans la milice, lorsqu’il est en service effectif à l’époque de guerre ou danger public ; et nul ne peut être soumis pour la même infraction à deux fois la vie ou l’intégrité physique en danger ; ni ne sera contraint, dans aucune affaire criminelle, d’être témoin contre lui-même, ni ne sera privé de la vie, de la liberté ou de la propriété, sans procédure légale régulière ; la propriété privée ne doit pas non plus être utilisée pour un usage public, sans juste compensation.
Afin d’éviter qu’un témoin du procès ne s’incrimine lui-même en matière de responsabilité pénale ou civile, il peut refuser de répondre aux questions qui lui sont posées par un juge ou un avocat. Comme on le voit dans d’innombrables films de gangsters et drames policiers, le témoin peut faire valoir ce droit en déclarant qu’il prend le cinquième ou plaide le cinquième. Les fondateurs de la Constitution des États-Unis ont créé le Cinquième amendement, en partie en raison de leur conscience historique que les aveux avaient souvent été obtenus au moyen de la torture. En accordant aux citoyens américains le droit de refuser de répondre à des questions devant un tribunal, on espérait que le recours à la torture serait inutile.
En prenant le cinquième, un témoin n’aide pas nécessairement son cas. Bien que la manœuvre protège une personne de s’incriminer par inadvertance dans une activité illégale, elle peut également entraver sa capacité à se défendre. Les juges et les jurys peuvent également interpréter le fait de prendre le cinquième comme un signe de culpabilité, indiquant que le témoin veut garder des informations cachées.
Il existe certains scénarios dans lesquels les individus ne sont pas autorisés à plaider le cinquième. Le cinquième amendement n’est pas une protection générale, et dans des domaines spécifiques, on peut être obligé de fournir des réponses ou des informations qui les incrimineront dans des actions illégales. La plus courante d’entre elles concerne la législation fiscale américaine. Ne pas produire une déclaration de revenus fédérale requise, ou ne pas déclarer ses revenus, serait une situation dans laquelle le besoin de savoir du gouvernement remplace le cinquième amendement.